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Preconcurso de Acreedores

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Preconcurso de Acreedores

La Prevención del Concurso de Acreedores

Excelente articulo publicado ayer en Expansión y escrito por Antonio Ojeda

La reforma de 2003 de la Ley concursal introdujo los denominados “acuerdos de refinanciación”. Con ellos se cubrió el mayor defecto de esta Ley, que sólo ofrecía soluciones jurisdiccionales al concurso; es decir, soluciones ex post, y adolecía de mecanismos para la prevención del mismo.

Mediante estos acuerdos, la Ley concursal acoge una nueva sensibilidad: favorecer que empresas viables puedan superar dificultades económicas transitorias, sin verse abocadas a un concurso que acabe extinguiéndolas. Y el legislador es consciente de las graves consecuencias que tiene la desaparición de una empresa en el conjunto del debilitado tejido empresarial español. Por ello, refuerza la autonomía de la voluntad de las partes afectadas por la situación, previene cuándo son posibles estos acuerdos y qué requisitos son precisos para su adopción y, sobre todo, establece un eficaz medio de control de su cumplimiento, de conformidad con la legalidad, y de respeto de los derechos de los acreedores. Todo ello a cambio de la atribución del importante efecto que supone que si en los dos años siguientes a la fecha del convenio de refinanciación se declara al deudor en concurso, ni tal acuerdo, “ni los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos” podrán ser rescindidos como actos del deudor perjudiciales para la masa activa del concurso.

Escritura pública
La condición jurídica para que se produzca este efecto es que el acuerdo se formalice en escritura pública, a la que “se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de todos los requisitos” que se le exigen, como son que sea firmado por acreedores que representen, en la fecha del otorgamiento, al menos los tres quintos del pasivo del deudor, que un experto independiente haya emitido informe sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, la razonabilidad y realizabilidad del plan de viabilidad relativo a la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo, y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento del otorgamiento de la escritura.

Así, resulta que el legislador ha colocado al notario en la “arquitectura” de este acuerdo y sus efectos, en el nodo en el que se entrecruzan los intereses en tensión: el mantenimiento de la empresa y la tutela del derecho de los acreedores. Y para que tales intereses se vean realizados es clave el estricto cumplimiento por el notario de su competencia y función pública. Lo que implica que la autorización de la escritura de refinanciación garantiza, hasta el límite de la diligencia exigible al notario, salvo resolución judicial en contrario, que el acuerdo no es perjudicial para los acreedores y que, por ello, no podrá rescindirse por la vía del art. 71 de la Ley concursal. Como prueba de contraste para comprender el valor y trascendencia de la intervención notarial en estos acuerdos, baste recordar que la Ley no otorga los mismos efectos a aquellos que no consten en escritura pública.

De conformidad con lo anterior, el notario no puede limitar el ejercicio de su competencia al mero control del cumplimiento de las formalidades extrínsecas del acuerdo de refinanciación. Ni menos a advertir a las partes que sus acuerdos no se ajustan a la norma, y hacer constar tales advertencias en la escritura pública y, a pesar de ello, autorizar el instrumento público. La Ley no permite al notario que adopte tal posición, ni hace de la autorización un acto debido, al contrario. En tales casos le exige que no autorice, que no otorgue los beneficios jurídicos que se vinculan, y dependen, del acto público de la autorización. De este modo, habrá realizado, como se le pide, el control material de adecuación a la legalidad de los acuerdos y, preventivamente, habrá dado amparo a los intereses objeto de protección y, en suma, seguridad jurídica.

En consecuencia, el acto notarial de autorización del acuerdo implica que las partes, con carácter previo al otorgamiento, habrán aportado al notario toda la documentación e información precisa, a fin de que éste haya podido comprobar, efectivamente, que los acuerdos suponen una ampliación significativa del crédito disponible del deudor, o bien que lo modifica en el sentido de prorrogar el vencimiento de sus obligaciones o de novarlas, y que estos acuerdos responden a un plan de viabilidad, emitido e informado por un experto independiente, que permita la continuidad de la actividad de deudor. Además, también supone que el notario así lo ha hecho efectivamente y que, por tanto, autoriza la escritura, pues, a su juicio, cumple con todas las exigencias legales, formales y materiales. Por ello, la Ley anuda a la escritura los efectos señalados, y establece que el coste de la intervención pública es asumido por el Estado.

En conclusión, y como se tratará mañana en la tercera sesión del 11º Congreso Notarial, por medio de estos acuerdos el legislador delimita el ámbito de la autonomía de la voluntad de acreedores y deudor en un momento delicado y crítico de sus relaciones, y a fin de reforzar la seguridad jurídica y los intereses del tráfico y de las partes concurrentes confía a la intervención notarial un papel cardinal, que, sin hipérbole alguna, cabe entender que es el que de modo evidente está llamado a cumplir el notario en nuestra sociedad.

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